La Biblioteca Google

¿ Alejandría en Llamas

por Felipe Sánchez Iregui       

Google informó a finales del año anterior, que se había propuesto  organizar información proveniente de todo el mundo, a través de colocar  el contenido de millones de libros en un lugar en el que pueda ser encontrado con facilidad es decir, justo en sus resultados de búsqueda. Los libros a reproducir (scaneados) por Google, serán aquellos que sean de dominio público (en líneas generales, aquellos cuyos periodo de protección haya vencido, o cuyos titulares de derechos de autor hayan renunciado a dicha protección), así como aquellos libros cuyos titulares de derechos de autor hayan autorizado su reproducción.

Esta información será obtenida de dos fuentes específicas: el programa editores y el programa bibliotecas. Respecto al primero en palabras del propio Google: “Bastara con realizar una búsqueda en la página principal de Google Print. Si encontramos un libro cuyo contenido incluye sus términos de búsqueda, lo enlazaremos con sus resultados de búsqueda. Haciendo clic en el título de un libro, visualizará la página de éste que contiene sus términos de búsqueda, junto con información adicional sobre el libro y los vínculos "Comprar este libro" que enlazan con librerías en línea.” [1]

Respecto al programa bibliotecas Google ha explicado la diferencia en los accesos a los libros que hayan sido copiados de esta fuente, dependiendo si el libro ha entrado al dominio publico o si por el contrario aun goza de protección legal, en lo siguientes términos:

“Si se encuentra en los Estados Unidos y busca Books and Culture de Hamilton Wright Mabie, por ejemplo, podrá consultar todas las páginas de este libro porque su copyright de 1896 indica que es una obra de dominio público en este país. Los libros de dominio público presentan un aspecto similar a los que nos envían los editores, con la diferencia que los usuarios pueden acceder a todas las páginas del libro con un solo clic.

No obstante, un libro como True Stories of Pioneer Life de Mary C. Moulton, con copyright de 1924, puede encontrarse todavía protegido por los derechos de autor en los Estados Unidos, por lo que Google lo tratará de la forma correspondiente. Así pues, al obtener una vista previa del libro en Google Print, sólo verá fragmentos del texto que se encuentra junto al término de su búsqueda. La visualización de fragmentos está pensada para ayudar a los usuarios a encontrar el libro con mayor facilidad en los resultados de búsqueda y poder decidir si desean buscar un ejemplar impreso del libro en función de la información bibliográfica y las breves frases que habrán visto junto a los resultados de la búsqueda.”   

Como podrá imaginar el lector, ello despertó muchas inquietudes, especialmente dentro del sector de los autores y los editores, frente a lo cual Google anunció públicamente que aquellos autores o editores que no estuvieran interesados en que sus obras fueran incluidas o citadas en la biblioteca electrónica, lo comunicarán a Google para proceder a excluirlas.

The Authors Guild, una asociación de autores, un biógrafo de Lincoln, un autor de un libro para niños y alguien que solía ser poeta, presentaron el pasado 20 de septiembre una acción o demanda pública en la Corte Federal de Manhattan en contra Google argumentando que su proyecto de biblioteca electrónica es una infracción masiva de derechos de autor. La acción busca que con la aplicación de una medida cautelar se evite que el proyecto alguna vez sea realidad, al menos respecto de las obras que aun tienen protección legal.

 La propiedad intelectual en todos los regimenes legales por excelencia, tiene dos fundamentos prácticos, puestos en una balanza, ellos deben nivelarse mutuamente pues los dos contribuyen a la expansión cultural. De un lado el estado reconoce un monopolio para la explotación de la obra, aunque de carácter temporal pero solo a favor del autor, para premiar y reconocer su esfuerzo creativo (eso impulsa a otros a crear obras también). No obstante lo anterior, al mismo tiempo el estado  es consciente de que para garantizar la transmisión del conocimiento se hace necesario que terceras personas, en situaciones que la misma ley considera de excepción, puedan tener acceso a dichas obras sin necesidad de autorización del titular, casos dentro de los cuales podemos mencionar  a título de ejemplo,  el derecho de cita (citar a  un autor con fines científicos, de crítica etc)

Bajo los parámetros del copyright Act de 1976 que regula lo concerniente en materia de derechos de autor en estados Unidos de América, la sola creación de una obra (pictórica, grafica, literaria o artística) cuando ella ha sido fijada en un material tangible confiere a su creador el derecho y protección de dicha obra, sin necesidad de ningún tipo de formalidad adicional.

 La Ley del Derecho de Autor de 1976 confiere cinco derechos específicos a los titulares de derechos de autor, a saber:

“- Reproducir la obra en copias o fonogramas;

 - Preparar obras derivadas basadas en la obra;

 - Distribuir copias o fonogramas de la obra al público vendiéndolas o haciendo otro tipo de transferencias de propiedad tales como alquilar, arrendar o prestar dichas copias;

 - Presentar la obra públicamente, en el caso de obras literarias, musicales, dramáticas y coreográficas, pantomimas, películas y otras producciones audiovisuales;

- Mostrar la obra públicamente, en el caso de obras literarias, musicales, dramáticas coreográficas, pantomimas, obras pictóricas, gráficas y esculturales, incluyendo imágenes individuales de películas u otras producciones audiovisuales; e

- En el caso de grabaciones sonoras, interpretar la obra públicamente a través de la transmisión audiodigital. “19

Además, algunos autores de obras de artes visuales tienen el derecho de atribución e integridad como se describe en la sección 106A de la Ley del Derecho de Autor de 1976.

De lo anterior es forzoso colegir que solamente el titular de los derechos de autor puede ejercitar estos derechos, los cuales es necesario decir no son de alcance ilimitado o absoluto. En efecto la sección 107 de la Ley del Derecho de Autor de 1976 establece ciertas limitaciones a estos derechos. En algunos casos, estas limitaciones son excepciones específicas de la responsabilidad del derecho de autor. Una de las más conocidas es la doctrina de "uso justo", la cual está basada en el principio de que hay ciertos usos que se le pueden dar a las obras de terceras personas que no constituyen un disminución o pérdida de los derechos del titular.20

Bajo el concepto de fair use o uso justo se permite que terceras personas distintas a los titulares del derecho de autor utilicen en ciertos casos partes de una obra sin necesidad de autorización de dichos titulares. Las situaciones para hacer uso de dichas obras no están enumeradas en forma taxativa como si ocurre en la mayoría de los sistemas legales de tradición latina, sino que por el contrario, para determinar si existe un uso justo o una infracción de derechos de autor un juez frente a una disputa legal de esta naturaleza , debe tener en cuenta cuatro factores a saber:  1) El propósito y carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o si es para propósitos de carácter educativo y sin ánimo de lucro; 2) La naturaleza de la obra protegida con derechos de autor; 3) La cantidad y sustancialidad de la porción usada en relación con la obra protegida considerad como un todo, y 4) El efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida.

Así las cosas frente a la demanda instaurada que fue citada atrás, Google deberá esgrimir en su  defensa, que la reproducción que haga de obras objeto de protección es un acto que se puede enmarcar dentro de los cuatro factores de Fair use, perspectiva nada difícil a juicio del autor de este artículo, si se tiene en cuenta que ya las cortes americanas han fallado caso similares.

En efecto, los abogados de Google no podrán dejar de citar Kelly v. Arriba Soft, 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003) en donde éste último que es un motor de búsqueda de imágenes (especialmente fotografías) fue demandado por kelly por infracción de derechos de autor pues  Arriba Soft  cuando alguien digitaba como criterio de búsqueda “ fotografiás del viejo oeste” presentaba como resultado pequeñas reproducciones (thumbnails) de las fotografías que tomaba del portal de Kelly. Si esa persona estaba interesada en las fotografías arrojadas como resultado, debía hacer clic sobre la pequeña representación y era trasportado al website de Kelly.

En este caso, el fallo favoreció a Arriba Soft en las dos instancias en donde se declaró el uso justo de la reproducción de las fotografías pues a juicio de la corte:

a)      Respecto al primer factor (El propósito y carácter del uso): “Que si bien era cierto que Arriba Soft tenía un interés comercial en la explotación del motor de búsqueda de imágenes, no era menos cierto que el uso de las imágenes era mas incidental y menos comercial que otras formas de explotación comercial de fotografías, dado que Arriba Soft nunca uso las imágenes de Kelly para  promover su venta y obtener una ganancia directa de la misma.”

b)      Respecto al segundo factor (La naturaleza de la obra protegida): “Los trabajos creativos o artísticos son mas fácilmente protegibles por la ley de derechos de autor que aquellos basados en hechos y es más fácil alegar uso justo en obras ya publicadas que en aquellas que aun no han sido comunicadas al público”. Con lo anterior concedió que el segundo factor no se daba tan claramente a favor de Arriba Soft por tratarse de fotografías artísticas y en consecuencia le dio este punto a Kelly.

c)      Respecto al tercer factor  ( La cantidad y sustancialidad de la porción usada): “Copiar una obra íntegramente ciertamente no favorece alegar uso justo, pero la extensión de lo que se puede considerar permisible copiar varia en relación con el propósito y carácter del segundo usuario. Si Arriba Soft quería que las personas pudieran ver si una foto les interesaba, no podía haber hecho esto tan solo reproduciendo una parte de la misma.”

d)      En relación con el cuarto factor (El efecto del uso sobre el mercado potencial): “ el motor de búsqueda de Arriba Soft, lo que hacía era enviar a su usuarios interesados en una foto particular de Kelly, directamente al website de éste y adicionalmente el uso de pequeñas reproducciones (thumbnails) de las fotos de Kelly no perjudicaría la comercialización de las fotos del demandante, pues los (thumbnails) no tenían la misma calidad de los originales ya que se presentaban en menor resolución.”

En conclusión de los cuatro factores que se enmarcan para el estudio de una defensa fundada en el uso justo, Arriba Soft,  triunfó en tres y por ello recibió el aval de la corte. En tal sentido cabría ahora analizar si Google podría esgrimir estas mismas razones en su defensa, veamos:

El propósito y carácter del uso: Primer Factor

Google expresa que las obras que aun son objeto de protección bajo la ley de derechos de autor, cuando sean scaneadas, no serán presentadas en su integridad al usuario, sino que simplemente se mostrara(n) una o algunos apartes de las páginas que contengan la frase o criterio de búsqueda en el que dicho usuario este interesado.

En este sentido es evidente que Google tendrá un interés comercial en la explotación del motor de búsqueda de libros, pero el uso de ellos es mas incidental y menos comercial que otras formas de explotación comercial de los mismos. Google no venderá los libros, por el contrario direccionará a aquellas personas interesadas en los mismos al sitio donde pueda adquirirlos directamente de sus titulares de derechos de autor.

La naturaleza de la obra protegida:

Google scanera  toda clase de publicaciones creativas o no y a mi juicio gran parte de ellas serán de carácter  científico o académico, fundadas en hechos y experiencias prácticas o investigaciones.  Todas las obras objeto de la biblioteca o al menos su gran mayoría, habrán sido previamente publicadas y las que aun no lo hayan sido, deberán contar con autorización de sus autores, para permitir su acceso total.  Lo anterior no veo como pueda de alguna forma afectar la naturaleza de la obra protegida, máxime por ejemplo cuando en el caso de obras cuya protección no ha expirado tan solo se exhibirán  algunas sentencias (no páginas) antes y después del  criterio de búsqueda tal .Véase este ejemplo con las palabras “pioneer life”  que presenta le propio Google [2]

La cantidad y sustancialidad de la porción usada:

Aunque Google tendrá que copiar la integridad de cada libro o por lo menos sus apartes más relevantes en orden a que su software puede trabajar más adecuadamente en la localización de un criterio específico, ello está justificado en relación con el propósito y carácter del segundo uso. Si Google desea que las personas  se hagan a una idea completa o lo más aproximada posible sobre la eventual utilidad de un libro, deberá permitirle identificar a un usuario que el término que está buscando si esta verdaderamente tratado en el libro y no simplemente mencionado unas pocas veces como referencia o como una ayuda literaria.

Nuevamente, este tema seguirá  presentando problemas en su interpretación para las autoridades judiciales.

El efecto del uso sobre el mercado potencial

Es claro que si Google tan solo reproduce sentencias y no páginas completas y que si además direcciona a los visitantes, a las páginas de los legítimos titulares de derechos de autor para que adquieran de ellos los libros que desean, no puede atribuirse una lesión al mercado potencial o real de los libros.  Lo anterior por cuanto quien quiera acceder a su contenido completo,  tendrá que adquirirlos si es que no están disponibles en un biblioteca para su consulta.

La memoria cache vs los derechos de Autor

Para algunos autores, el tema de la biblioteca electrónica de Google no es más que la repetición de la vieja controversia sobre la memoria cache con la que trabajan los motores de búsqueda, a través de la cual los spiders o robots de los motores copian las páginas completas que están en la web a fin de facilitar la localización de criterios de búsqueda e incluso la presentación de las páginas más fácilmente a quienes quieren acceder a ellas.

Es esta copia de las páginas legal? Bueno la discusión aunque muchos crean que está superada no es así, ya que por ejemplo en el año 2003 the New York Times y Google entraron en un acuerdo para evitar que los spiders de éste último pudieran almacenar las páginas de artículos de meses o años atrás que permanecían en los computadores del motor de búsqueda y que permitía que personas que no contaban con suscripción al archivo electrónico accedieran a los mismos.

Este tema soportaría varias consideraciones a favor o en contra, pero una cosa si es clara y es que no puede afirmarse con sustento legal al  menos, que todas las personas que tiene páginas o websites en Internet implícitamente han  autorizado a Google para que haga copias exactas de sus sitios. La política de Google adicionalmente es copiar primero y preguntar después, ya que quien quiera que sus páginas no sean grabadas puede  colocar la leyenda de no copiar o no cache en su página y con ello Google la excluirá de su memoria cache.

Legalmente considero que tiene más asidero una defensa sustentada también en el concepto de fair use, máxime por cuanto la memoria cache tiene varias consideraciones:

-         Permite la visualización de una página que un momento dado sea inaccesible por razones técnicas como links rotos o  servidor fuera de servicio.

-         Presenta una versión de la última vez que fue copiada (grabada) lo que incluso permite al visitante determinar las variaciones con la página actual, en términos de contenido que este buscando.

-         Presenta la página tal y como es por cuanto la razón de la copia es precisamente prestar un servicio al usuario y no la comercialización de la página del tercero.

-         El porcentaje de  usuarios que hacen clicks sobre la memoria cache no permitiría determinar que ello los desvía de la página principal constantemente, luego no hay un perjuicio serio a la página.

-         No afecta el mercado potencial de la página original,  por cuanto al momento de presentar la versión cache, se le informa al usuario que lo que esta visualizando es una imagen grabada que puede haber sido modificada y por cuanto la forma en que es presentada (menor calidad) difiere en calidad de la de la página original.

La Biblioteca electrónica en el sistema Latino

El sistema andino bajo la decisión 351 del acuerdo de Cartagena, norma regional en materia de derechos de autor, confiere a los titulares de derechos de autor, unos derechos exclusivos a saber:

“A r t í c u l o  13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

a)     La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. “

Adicionalmente define el concepto de uso honrado de una obra por parte de un tercero distinto a su titular, como aquel que no interfiere con la explotación normal de la obra, ni causa un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor, aproximación esta última que tiene similitud con el cuarto factor que se vio atrás en materia de fair use para el sistema Americano.

Como bien lo señala la Dr Delia Lipzic, en su obra Derechos de autor y Derechos Conexos Unesco 1993, el derecho de reproducción se apoya en los siguientes principios:

a)      En cuanto al objeto reproducido, puede tratarse de manuscritos, programas de ordenador, dibujos, ilustraciones y fotografías, como también de interpretaciones de obras, de registros fonográficos y magnéticos, de obras audiovisuales, etc.

b)      En cuanto al modo de reproducción es también múltiple: impresión, dibujo, grabado, fotografía, modelado, fotocopiado, microfilmación y cualquier procedimiento de las artes gráficas y plásticas

El almacenamiento electrónico de una obra es sin lugar a dudas una forma de reproducción incluso bajo los parámetros de la convención de Berna en los términos acertadamente expuestos por el Dr Ricardo Enrique Antequera H. cuando afirma:

“a)       El artículo 9,1 del Convenio de Berna se refiere a la reproducción “por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma”, de manera que alcanza a toda forma de uso que implique una fijación de la obra, analógica o digital.

b)       El artículo 9,3 establece que “toda grabación sonora o visual será considerada una reproducción”, de modo que para que haya reproducción no es necesaria la multiplicación de copias, sino la mera “grabación”, es decir, la simple “fijación”.

c)       El almacenamiento electrónico implica la “fijación” de la obra en la memoria de un computador, sin que la norma convencional exija que esa “grabación” sea permanente, de modo que puede ser temporal, incluso en la memoria RAM del equipo.

d)       La jurisprudencia en numerosos países resolvió que el almacenamiento digital de una obra, incluso con miras a su transmisión por Internet, era en sí mismo una reproducción, conforme al Convenio de Berna, independientemente de ser también un acto de comunicación pública por su puesta a disposición de los usuarios a través de esa red interactiva.

A los anteriores argumentos se unieron las disposiciones –todavía más aclaratorias-, que las leyes nacionales y comunitarias, incluso antes de la “era digital”, ya se contemplaban en relación con el derecho de reproducción, aunque en ausencia de ellas el asunto de todas maneras estaba claro en los términos del Convenio de Berna, ya citados.

Por ejemplo, la Decisión 351 ya definía en 1993 a la reproducción como “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”, es decir, que la presencia de una “o” disyuntiva implicaba que había reproducción, tanto por la “fijación” de la obra como por la “obtención de copias”, en ambos casos “por cualquier medio o procedimiento”, lo que necesariamente comprendía al almacenamiento digital. “ [3]

Así las cosas es claro que la inclusión en formato digital de libros que realizará Google para biblioteca electrónica es una forma de reproducción, derecho de carácter exclusivo conferido al titular de derechos de autor y por ende respecto de obras que no hayan pasado al dominio público requerirá de autorización de su titular para que no se considere una infracción, salvo que nos encontremos frente a la aplicabilidad de una de las excepciones al derecho de autor que la misma decisión 351 del acuerdo haya consagrado.

La decisión 351   del Acuerdo de Cartagena regula en sus artículos 21 y 22 el tema relacionado con las excepciones al derecho de autor, para lo cual me limitaré a citar aquellas excepciones que tengan una relación concreta con el tema de estudio.

“A r t í c u l o  21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.

Previamente a abordar el tema de las excepciones es importante diferenciar las etapas que se presentan en el tratamiento que Google va a dar a la información objeto de protección :

1)      Google planea tomar la obra en su presentación física y scanearla , es decir convertirla en obra digitalizada

2)      Incluirá la obra total reproducida en su biblioteca electrónica

3)      Apartes (sentencias de la obra) serán comunicadas y presentadas al usuario que habiendo incluido una frase, sentencia o palabra concuerde con las que se encuentran en la obra digitalizada.

De la lectura detenida del artículo 22 que consagra las excepciones al derecho de autor no todas ellas permiten la reproducción de una obra en su integridad. Veamos:

A r t í c u l o  22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos:

b)      Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;

Es claro que el solo hecho de scanear la obra y digitalizarla para incluirla en su biblioteca electrónica configuran una reproducción de la totalidad de la obra. Pero esa reproducción de la totalidad de la obra se justifica por el fin perseguido que es que dado el gran volumen de sentencias, palabras u oraciones presentes en un libro es necesario reproducirlo todo si se quiere que frente a una búsqueda específica se obtenga un resultado concreto

A éste respecto, y por ser perfectamente aplicable al artículo que estamos comentando, la OMPI ha señalado los  siguientes principios aplicables a la Convención de Berna:

1. “El significado de “citas”: Aunque el Artículo 10.1) no ofrece una definición, por “cita” se entiende la utilización de una parte de un todo mayor -un grupo de palabras de un texto o de un discurso, un pasaje musical o una imagen visual de una pieza musical o de una obra de arte- realizada por una persona distinta al autor de la obra19. Del tenor del Artículo 10.1) no se deduce que esta excepción se refiera únicamente a los derechos de reproducción: las citas podrían realizarse perfectamente en una conferencia, ejecución o radiodifusión, así como en forma material como un libro, un artículo o una obra de arte visual.

2.  Extensión de la cita: El Artículo 10.1) no establece limitaciones en cuanto a la

extensión de la cita, si bien, como se ha sugerido anteriormente, puede referirse a que la cita sea parte de un todo mayor. Sin embargo, dado que es bastante complejo formular y aplicar restricciones cuantitativas, del Artículo 10.1) se infiere que esta cuestión deberá determinarse caso por caso, teniendo debidamente en cuenta los criterios generales, como los fines y los usos honrados. De esta forma, en algunos casos puede ser coherente con los fines de la cita y con los usos honrados realizar extensas citas de una obra con el fin de garantizar que se presenta de manera correcta, como en el caso de una reseña crítica o de una obra académica.

También es posible otro tipo de circunstancias en las que está justificada la cita del conjunto de una obra, como sería el caso de un crítico de arte que comenta una obra sobre la historia del arte en el siglo XX y que, a modo de ilustración, necesita referirse a las pinturas representativas de determinadas escuelas artísticas21. Otro ejemplo serían las tiras cómicas o los poemas cortos que se citan como parte de una obra más amplia de un comentario o de una reseña.

3. La obra en cuestión debe haber sido “hecha lícitamente accesible al público”: Este es un concepto más amplio que el de “obras publicadas” del Artículo 3.3) en los que dichos actos, como la radiodifusión y la ejecución pública, se excluyen del ámbito de la “publicación” ya que también se requiere que la obra se publique previo “consentimiento del autor”. El requisito de “lícitamente accesible”, del Artículo 10.1) es significativamente diferente en el sentido de que permite el acceso a dichas obras por cualquier medio, y no simplemente mediante copias. De esta manera, si una obra musical o teatral se interpreta en público o en la radio, el Artículo 10.1) debería permitir las citas realizadas por un crítico o un comentarista que rescata pasajes orales para utilizarlos en su reseña. El requisito “lícitamente accesible” del Artículo 10.1) también prevé el supuesto en que el acceso se realiza mediante una licencia obligatoria, si bien en el caso de las grabaciones sonoras la licencia obligatoria del Artículo 13.1) se aplica únicamente si antes el autor ha autorizado, y presumiblemente hecho accesible, la grabación de su obra musical22. Por último, se considerará que el Artículo 10.1) no establece ninguna limitación en cuanto a los tipos de obras que pueden ser citadas.

4. “Conforme a los usos honrados”: Posiblemente, el concepto “usos honrados” sea más familiar para los abogados angloamericanos que para sus colegas europeos y, esencialmente, serán los tribunales nacionales los que determinen en cada caso el significado de este concepto. No obstante, los criterios a que se hace referencia en el Artículo 9.2) (véase infra) podrían aplicarse también en este caso para determinar si una cita en particular es “honrada”, no atenta contra la explotación normal de la obra ni causa un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor24. En el Artículo 10.1) no se hace referencia a las citas hechas con arreglo a una licencia obligatoria aunque, en principio, cuando se ofrece una remuneración por utilizar una cita “en la medida justificada por el fin que se persiga” (véas  infra), se cumpliría más fácilmente el requisito de conformidad a los usos honrados que si se hace una utilización libre de la cita.

5. La extensión de la cita debe determinarse “en la medida justificada por el fin que se  persiga”: En el Informe presentado a la Conferencia de Estocolmo, la Comisión Principal I señaló que no cualquier lista con fines específicos podría ser exhaustiva. No obstante, de los trabajos preparatorios de la Conferencia y de los debates de la Comisión Principal I se deduce claramente que las citas hechas con “fines educativos o informativos, de crítica o científicos” se consideran dentro del ámbito de aplicación del Artículo 10.1). Otros ejemplos son las citas históricas o académicas hechas a modo de ilustración o prueba para un determinado argumento u opinión. Nuevamente, en el informe de la Comisión de Expertos de la Conferencia de Estocolmo se hizo alusión a las citas hechas con fines de entretenimiento, políticas o judiciales27. Otro ejemplo proporcionado en el programa28 y en los debates de la Comisión Principal I fue la cita para “efectos artísticos”. Por tanto, es posible que el Artículo 10.1) pueda abarcar gran parte del fundamento jurídico de las disposiciones relativas al “uso honrado” de legislaciones nacionales como la de los Estados Unidos de América”[4]

De lo detalladamente expuesto por la OMPI, podría llegar a inferirse que dado el fin perseguido por Google que es permitir que un criterio de búsqueda determinado pueda ser localizado dentro del texto completo de una obra, sin comercializar la obra, sin permitir el acceso a su contenido total y direccionando al usuario que se encuentre interesado en la misma al sitio del editor o propietario de los derechos de autor sobre dicha obra, se evidenciaría a mi juicio un caso de un uso honrado dentro los parámetros explicados.

El literal c) del artículo 22 de la Decisión 351 no puede ser dejado de lado aunque a juicio del autor no se configuran en el caso de Google todas las exigencias allí plasmadas, veamos:

“c) Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines:

1)      Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o,

2)       Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado.”

No puede ponerse en tela de juicio que el proyecto de Google print ciertamente se enmarca dentro de la definición de biblioteca:

“En la web del Digital Library Project (1), hay una definición de biblioteca digital, que proviene del Santa Fe Workshop on Distributed Knowledge Work Environments y que en opinión de esta misma web es una de las mejores definiciones. Dice así: "El concepto de biblioteca digital no es únicamente el equivalente de repertorios digitalizados con métodos de gestión de la información. Es más bien, un entorno donde se reúnen colecciones, servicios, y personal que favorece el ciclo completo de la creación, difusión, uso y preservación de los datos, para la información  y el conocimiento".

La mayoría de los expertos en biblioteconomía y documentación definen las bibliotecas digitales como repertorios de objetos digitales, más o menos organizados, que sirven a  una comunidad de usuarios definida, los cuales tienen los derechos de autor presentes y gestionados, y  disponen de mecanismos de preservación y conservación. Esta definición tiene en cuenta que estos repertorios constan de datos (el contenido) y metadatos (la información que describe los datos) e incorporan técnicas de busca y recuperación de la información. “[5]

No obstante lo anterior, es claro que Google si tiene un interés de lucro en su proyecto aunque no directo derivado de la comercialización de las obras que incluya si por lo menos del alto tráfico a su motor de búsqueda lo que le permitirá vender, patrocinios, keywords y por qué no, tal vez una comisión de los editores cuando una vez direccionado el usuario visite el website respectivo o compre la obra. A lo anterior hay que adicionar el hecho de que en la actualidad las obras no es están en los archivos de Google y por ende no se puede hablar de una copia para los fines que se establecen en el artículo que venimos comentando.

En lo que se refiere a los literales e), f), g) y h) el artículo 22 de la decisión 351 del Acuerdo de Cartagena  y que se refieren a la:

- Reproducción y distribución  de artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente;

- Reproducción y puesta al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, de obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información;

- Reproducción por la prensa, la radiodifusión o la transmisión pública, discursos políticos, así como disertaciones, alocuciones, sermones, discursos pronunciados durante actuaciones judiciales u otras obras de carácter similar pronunciadas en público, con fines de información sobre los hechos de actualidad, en la medida en que lo justifiquen los fines perseguidos, y conservando los autores sus derechos a la publicación de colecciones de tales obras;

- Reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público;

Es claro que pueden darse algunos parámetros que permitan la utilización de dichas obras y su reproducción en la biblioteca de Google, ajustándose eso si a las exigencias resaltadas (subrayadas),  pero salvo en el último evento,  no podrían dejarse al alcance del público cuando sea evidente que ya no tiene el carácter de “actualidad”.

Finalmente, Para el autor de este artículo, es evidente que el proyecto de Google es tal vez una de las empresas de difusión cultural más grandes jamás emprendida por la humanidad y en tal sentido merece ser exaltada, patrocinada y apoyada.

De otro lado y como abogado dedicado a este fascinante mundo de la propiedad intelectual, debo reconocer que las normas sobre derechos de autor, cuya aparición es reciente si partimos desde el estatuto de la reina Ana, han contribuido a incentivar la producción de obras, al reconocer esos derechos exclusivos en cabeza de los autores. Abogó y abogaré por la importancia y necesidad de las normas sobre derechos de autor, pero tampoco me detendré en cuestionar el abuso del ejercicio de eso derechos exclusivos.

Espero que este escrito contribuya a un mejor entendimiento sobre el  tema y sobre los aspectos legales involucrados, que ciertamente han enfrentando la propiedad intelectual a la difusión cultural. No será una batalla judicial fácil para Google y las asociaciones de editores, pero estoy seguro que ello no detendrá el proyecto, el cual desde ya estoy seguro que será un paso gigante en  el tema de difusión de obras de dominio público, muchas de ellas aun desconocidas para la mayoría de la humanidad, que ya vio una vez arder en llamas la biblioteca de Alejandria y que yo personalmente espero no ocurra nuevamente, pero esta vez envuelta en las brasas de las disputas legales